4.- Desarrollo del pensamiento jurídico moderno en el siglo XX.

 

EL CONSTITUCIONALISMO DE PRINCIPIOS, ¿ENTRE EL POSITIVISMO Y EL IUSNATURALISMO?

(A propósito de “El Derecho Dúctil” de Gustavo Zagrebelsky)

por Luis Prieto Sanchís.

 

1.- El Manifiesto Antipositivista del Constitucionalismo.

La obra de Gustavo Zagrebelsky se muestra como uno de los más vigorosos y provocativos testimonios de un Derecho y de toda una cultura jurídica que se proclaman nuevos y que tal vez pudieran sintetizarse en dos palabras: constitucionalismo de principios. Cuáles sean los rasgos característicos y las implicaciones de este constitucionalismo no es cuestión que pueda resumirse en un puñado de afirmaciones categóricas, pero acaso Robert Alexy, un autor cuyo pensamiento presenta más de una analogía con el de Zagrebelsky, nos ofrezca una primera aproximación bastante orientativa: valor en vez de norma; ponderación en vez de subsunción; omnipresencia de la Constitución en vez de independencia del Derecho ordinario, omnipotencia judicial apoyada en la Constitución en lugar de autonomía del legislador democrático dentro del marco de la Constitución. El Derecho Dúctil, que es un manifiesto sobre el fin del Estado de Derecho decimonónico, sin duda integra y desarrolla cada uno de estos elementos, que son otros tantos síntomas de la profunda enfermedad del modelo político alumbrado por el liberalismo. Ciertamente, el constitucionalismo de principios, a diferencia de los totalitarismos que ha conocido el siglo XX europeo, no sería la negación del viejo Estado de Derecho, sino su superación positiva y enriquecedora.

El Derecho Dúctil, que es un manifiesto sobre el fin del Estado de Derecho decimonónico, sin duda integra y desarrolla cada uno de estos elementos, que son otros tantos síntomas de la profunda enfermedad del modelo político alumbrado por el liberalismo. Ciertamente, el constitucionalismo de principios, a diferencia de los totalitarismos que ha conocido el siglo XX europeo, no sería la negación del viejo Estado de Derecho, sino su superación positiva y enriquecedora.

La obra de Gustavo Zagrebelsky se muestra como uno de los más vigorosos y provocativos testimonios de un Derecho y de toda una cultura jurídica que se proclaman nuevos y que tal vez pudieran sintetizarse en dos palabras: constitucionalismo de principios. Cuáles sean los rasgos característicos y las implicaciones de este constitucionalismo no es cuestión que pueda resumirse en un puñado de afirmaciones categóricas, pero acaso Robert Alexy, un autor cuyo pensamiento presenta más de una analogía con el de Zagrebelsky, nos ofrezca una primera aproximación bastante orientativa: valor en vez de norma; ponderación en vez de subsunción; omnipresencia de la Constitución en vez de independencia del Derecho ordinario, omnipotencia judicial apoyada en la Constitución en lugar de autonomía del legislador democrático dentro del marco de la Constitución. El Derecho Dúctil, que es un manifiesto sobre el fin del Estado de Derecho decimonónico, sin duda integra y desarrolla cada uno de estos elementos, que son otros tantos síntomas de la profunda enfermedad del modelo político alumbrado por el liberalismo. Ciertamente, el constitucionalismo de principios, a diferencia de los totalitarismos que ha conocido el siglo XX europeo, no sería la negación del viejo Estado de Derecho, sino su superación positiva y enriquecedora.

Ahora bien, con independencia de lo acertado del diagnóstico aquí tan sólo esbozado, ¿en qué medida la transformación del orden jurídico, por lo demás no radical o negadora, puede o debe proyectarse sobre la concepción del Derecho?

No creo que ningún positivista o iusnaturalista consecuente aceptase de manera pacífica esta proyección, pues tradicionalmente las tesis de uno y otro pretenden tener que ver con el concepto d Derecho, de todo Derecho, con independencia de las formas o manifestaciones contingentes que pueda adoptar: que lo jurídico sea un fenómeno social empírico o una realidad metafísica, que requiera o no satisfacer alguna pretensión de justicia, que genere o no una obligación moral de obediencia, etc., son afirmaciones que pueden mantenerse (o que desean poder hacerlo) tanto para el simple Derecho primitivo como para el complejo orden jurídico contemporáneo, lo mismo en el Estado alemán del nacionalsocialismo que en el Estado liberal democrático. Y, sin embargo, el constitucionalismo de principios sostiene como evidente que el particular sistema jurídico que él mismo encarna ha e influir en la concepción del Derecho, más concretamente, que exige ensayar una tercera vía entre el viejo Derecho natural racionalista, abstracto y sistematizador y un positivismo que se presenta como la filosofía jurídica necesariamente unida a un modelo de Derecho ya hoy en clara bancarrota.

Si he entendido bien, Zagrebelsky concibe en íntima relación sociedad política, Derecho e ideología jurídica. En pocas palabras éste sería su hilo conductor: la Europa del siglo XIX fue una sociedad “monista”, presidida de manera exclusiva por los valores de la burguesía liberal; dicha sociedad dio lugar al Estado de Derecho basado en una idea fuerte de soberanía y en la omnipotencia de la ley; y, a su vez, esta organización política alentó una particular cultura jurídica, el positivismo. Hoy, en cambio, vivimos en una sociedad pluralista que reclama una coexistencia de valores; esa exigencia ha quedado plasmada en las Constituciones de posguerra; y son estas Constituciones las que requieren un Derecho y una ideología jurídica dúctil que sirva de alternativa al positivismo. Hay que reconocer que la tesis se apoya en una de las paradojas que encierra la ambigua expresión “positivismo”, pues hace depender una concepción del Derecho del Derecho mismo y, a la postre, del tipo de sociedad política, implica reconocer implícitamente que no hay proposición científica neutra o no comprometida, lo que se aviene con un cierto positivismo histórico-sociológico o, quizás más exactamente, con la sociología del conocimiento. Pero, a su vez, si fuera cierto que el positivismo jurídico no es capaz de sobrevivir en el Estado constitucional, es que habría fracasado en su postulado más básico: construir una explicación del Derecho al margen de las formas y contenidos que él mismo adopta.

Pero en la denuncia de esta presunta incompatibilidad entre constitucionalismo y positivismo hay que reconocer que Zagrebelsky no está solo.

Pese al victimismo de algunos antipositivistas que se complacen en ser minoría, creo que no es aventurado decir que hoy es precisamente el positivismo quien se bate en retirada. A veces, el argumento se muestra de forma expresa, aunque no muy desarrollada: ya hace más de treinta años escribía Matteucci que “el constitucionalismo, en la medida en que afirma la exigencia de dotar de superioridad y hacer inmodificables las normas superiores, no hace sino retomar un motivo propio de la tradición iusnaturalista” [...]. Y más recientemente se sigue escuchando que “es claro que el positivismo, en los tres sentidos de este vocablo, resulta del todo incompatible con el constitucionalismo” (M. Troper,...); o bien que “el constitucionalismo contemporáneo renueva el círculo con las doctrinas racionalistas del derecho natural que parecía disuelto de manera irreparable a causa de la mala voluntad del positivismo” (M. La Torre,...).

Pero en Zagrebelsky no sólo se denuncian contradicciones entre constitucionalismo y positivismo, sino que se pretende construir todo un modelo de Derecho constitucional abiertamente superador del positivismo: el nuevo Derecho constitucional no representa un simple perfeccionamiento del Estado de Derecho del XIX, sino su transformación superadora, y tal transformación no puede dejar de afectar a la filosofía jurídica nacida de su abrigo. [...] La supervivencia inercial del positivismo sería, pues, un ejemplo de cómo la realidad camina más deprisa que las ideas, pero también de cómo éstas, al final, han de rendirse ante la realidad. Una rendición de la que, al parecer, ya no sólo levantan acta los constitucionalistas más perspicaces e inquietos, sino también toda una filosofía del Derecho que, precisamente tomando como base al Derecho Constitucional, se muestra decididamente antipositivista: éste es el caso de autores tan renombrados como Habermas, Dworkin, Alexy, Nino o Soper. Pero ¿en qué medida el constitucionalismo de principios resulta incompatible con el positivismo? [...]

 

3.- Principios constitucionales y principios generales del derecho.

Si el constitucionalismo de principios se declara hoy decididamente antipositivista, en justa reciprocidad tampoco puede decirse que la tradición positivista se haya mostrado muy benévola con la idea de principios. Sin embargo, aquí conviene introducir una distinción importante: los principios constitucionales no plantean, o no plantean necesariamente, los mismos problemas que los viejos principios generales del Derecho y, aunque su falta de simpatía con el positivismo es igualmente clara, responde a motivos muy diferentes. La diferencia estriba en lo siguiente: los principios generales del Derecho son, por definición, normas implícitas o normas que se obtienen a partir de otras normas según “un procedimiento lógicamente arbitrario” (R. Guastini, ...), mientras que los principios constitucionales son o suelen ser normas explícitas, esto es, el significado de enunciados lingüísticos.

En efecto, la aceptación de los principios generales del Derecho en cuanto que normas implícitas depende de la aceptación de estas dos afirmaciones: primera, que mediante el razonamiento jurídico es posible obtener una norma que es considerada premisa o consecuencia de normas vigentes; y segunda, que la regla así obtenida constituye de verdad una regla nueva y distinta a las que constituyen su origen, pues si fuese una simple “repetición” acaso los principios servirían para ofrecer una descripción más simple o resumida del Derecho o de algún sector normativo, pero evidentemente no servirían como “fuente” que se aplica en defecto de ley o de costumbre. Por tanto, los principios a los que se refiere el Código Civil suponen un presunto Derecho latente, un Derecho que no se capta del mismo modo que se captan la ley o la costumbre, pero que, no obstante, al parecer existiría. En suma, algo bastante difícil de comprender desde una perspectiva no metafísica.

Por eso, los principios generales del derecho nunca han resultado muy populares. [...] “El argumento a partir de los principios generales es un esquema vacío, que sirve de vez en cuado para cubrir disparatadas operaciones” [...]. Y, en fin, no falta quien afirma sin más que “los principios jurídicos no existen” y que “si existiesen, no podrían en ningún caso ser generales” (R. Hernández Marín, ...).

Ciertamente, estos reproches podrían hacerse extensibles a determinadas concepciones de los principios constitucionales. Tal vez éste sea el caso de Dworkin, [...] pero me parece que no el de Zagrebelsky, Con toda rotundidad escribe el profesor italiano que los principios constitucionales representan “el mayor rasgo de orgullo del Derecho positivo... La Constitución, en efecto, aunque trasciende al derecho legislativo, no se coloca en una dimensión independiente de la voluntad creadora de los hombres y, por tanto, no precede a la experiencia jurídica positiva” [...]. Si lo entiendo bien, ello significa que los principios constitucionales o bien se expresan en forma de enunciados lingüísticos emitidos por órganos creadores de Derecho (leyes en sentido amplio, sentencias), o bien representan una práctica social verificable (costumbres), únicas formas de manifestarse la experiencia jurídica; luego entonces estos principios son plenamente inteligibles desde una óptica positivista. ¿Dónde se halla, pues, el punto de discordia?

 

4.- Los principios y la estructura de la norma.

Los principios constitucionales han sido muchas veces criticados o, simplemente, se les ha negado valor normativo por su carácter ambiguo, vago, elástico, incompleto, etc., que representaría una invitación al desbordamiento del activismo judicial. Esta actitud se puede descubrir ya en la famosa polémica entre Schmitt y Kelsen a propósito de la justicia constitucional, donde por una vez ambos juristas coinciden: para Schmitt, los principios sólo “abusivamente (pueden ser) designado como normas” [...]; y, en opinión de Kelsen, resultan muy peligrosos pues “podrían interpretarse las disposiciones de la Constitución que invitan al legislador a someterse a la justicia, la equidad, la igualdad, la libertad, la moralidad, etc., como directivas relativas al contenido de las leyes”, si bien “esta interpretación sería evidentemente equivocada” [...].

Zagrebelsky es perfectamente conocedor de esta desconfianza hacia los principios, pero piensa, creo que acertadamente, que sus peculiaridades no son razón para negarles valor normativo, sino, al contrario, para modificar la concepción tradicional acerca de la norma jurídica: “no mirar la realidad para evitar ver sus aspectos menos tranquilizadores no la transforma de acuerdo con nuestros deseos” [...]. Aunque carezca de una exposición articulada, la argumentación de Zagrebelsky desgrana los cuatro principales criterios que suelen formularse en la distinción entre reglas y principios:

a) La cualidad “todo o nada” que se predica de las reglas, frente al “peso” o importancia relativa de los principios: si una regla es aplicable, resuelve el caso y, si no resuelve el caso, es que no resulta en modo alguno aplicable; en cambio, los principios nos ofrecen pautas u orientaciones no concluyentes, que deben conjugarse con otras normas o principios.

b) El carácter cerrado de las reglas y abierto de los principios o, lo que es lo mismo, la ausencia en estos últimos de un verdadero “supuesto de hecho”: en las reglas podemos conocer a priori los casos en que procede su aplicación y, por tanto, también sus excepciones, lo que resulta imposible en presencia de un principio.

c) La idea de que las reglas sólo admiten un cumplimiento pleno, mientras que los principios son mandatos de optimización que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible: “mientras que el criterio que preside las primeras es la oposición cualitativa verdadero-falso, todo-nada, el que preside las segundas es una progresión cuantitativa desde lo menos a los más apropiado, desde lo menos a lo más oportuno...”.

d) finalmente, la tesis según la cual el conflicto entre reglas se resuelve o bien mediante la declaración de invalidez de una de ellas, o bien concibiendo a una como excepción de la otra, mientras que un conflicto entre principios requiere ponderación, esto es, supone el triunfo de uno de ellos, pero sólo para el caso concreto.

 

Mucho se ha discutido sobre el acierto de esta caracterización como fundamento de una presunta distinción fuerte o cualitativa entre reglas y principios, [...]. Baste decir que, a mi juicio, los principios constitucionales no presentan unos perfiles uniformes, ni en su estructura ni en su concreta aplicación. [...]

En cualquier caso, parece evidente que la estructura tradicional de la norma jurídica, donde un supuesto de hecho mejor o peor delimitado se enlaza mediante el nexo deóntico a una consecuencia jurídica también clara, resulta inadecuada para dar cuenta de buena parte de las normas constitucionales. Estas suelen calificarse de incompletas, vagas, abstractas, generales, de aplicación diferida, etc. [...], rasgos que, sin duda, pueden hallarse también en los preceptos legales, pero que resultan casi definidores del tipo de normas que se encuentra en las Constituciones contemporáneas. Y la estructura de estas normas se aparta claramente del esquema un tanto simplista que acuñó el positivismo: muchas veces, ni sabemos con exactitud cuándo han de aplicarse, ni en qué medida, ni con qué consecuencias. Acaso ello suceda porque la incorporación de preceptos materiales o sustantivos a las Constituciones “ha de ser compatible con el pluralismo político, pues el legislador no es un ejecutor de la Constitución, sino uno poder que actúa libremente en el marco de ésta y esta libre creación requiere en muchos casos (aunque no, claro, en todos) que el enunciado de esos preceptos constitucionales permita un ancho haz de interpretaciones diversas” (F. Rubio, ...). Sea como fuere, lo cierto es que la formulación de las normas constitucionales parece premeditadamente abierta a distintos y aun contradictorios desarrollos y ejecuciones.

La cuestión se complica aún más cuando las Constituciones, además de principios, contienen valores, como es el caso de la Constitución española y de sus “valores superiores” del artículo 1.1. Ciertamente, parece que la distinción entre valores y principios se cifra en un criterio cuantitativo o de mayor o menor concreción, pero esa falta de concreción de los valores resulta tan acusada que se ha llegado a hablar de impredictibilidad: “los valores son enunciados que podríamos situar en el campo de la impredictibilidad, en cuanto su proyección normativa se rige por criterios subjetivos... que la oportunidad política suministra. Los principios son enunciados que pertenecerían al campo de la indeterminación, en cuanto su proyección normativa se rige por criterios objetivos que el propio Derecho proporciona” (M. Aragón,...). No discutiremos si se trata de un problema de impredictibilidad o de  escasa “densidad prescriptiva” (L. Parejo, ...); basta con decir que algunas normas constitucionales, los valores, ni siquiera describen mínimamente ninguno de los elementos que se consideran típicos de la norma jurídica, presentando, por tanto, en su forma más pura o radical las características atribuidas a los principios.

Por eso, el triunfo indiscutible de los principios y su aplicación constante por parte de los jueces ordinarios y constitucionales obliga a un planteamiento más complejo de la estructura de la norma jurídica. En la medida en que los principios ya no son pura retórica constitucional, sino normas jurídicas en sentido estricto, la idea de que la norma es un enunciado que conecta un supuesto de hecho con una consecuencia jurídica a través de una cópula de deber ser parece que requiere ser revisada; al igual que ha de revisarse la tesis de que toda contradicción normativa ha de saldarse o bien con la pérdida de validez de una de las normas, o bien concibiendo que una de ellas opera siempre como excepción de la otra.

 

5.- Los principios y las fuentes del derecho.

Tal vez sea en este capítulo donde menos costoso resulte mostrar que el constitucionalismo somete a profunda revisión una de las tesis más frecuentemente atribuidas al positivismo teórico: la supremacía absoluta de la ley como expresión de la soberanía representada en el Parlamento. [...]

Las consecuencias que este fenómeno tiene para el modelo del Estado de Derecho legislativo son de primer magnitud: “la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del Derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de mediación. Es destronada a favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas y concurrenciales” (G. Zagrebelsky, ...). [...]

La Constitución no ha venido simplemente a ocupar el papel de la ley, sino a diseñar un modelo de producción normativa notablemente más complejo, donde todos los sujetos encuentran, no un orden jerárquico unívoco, sino orientaciones de sentido conflictivo que exigen ponderación. [...]

En el modelo del Estado liberal decimonónico la ley se concibió como la expresión de las decisiones políticas básicas y, por tanto, como expresión única de la justicia legal. La Constitución se opone al puro legalismo en cuanto que norma superior, pero también en cuanto que, merced a su contenido material, dota a otros centros de producción jurídica de una justificación más o menos independiente.

[...] En resumen, si es cierto que “el iusnaturalismo responde a un enfoque pluralista y horizontal de las fuentes del derecho” (A. E. Pérez Luño,..), todo parece indicar que el constitucionalismo representa, al menos en este capítulo, una revitalización del viejo Derecho natural. Lo que incluso obliga también a replantearse en otros términos la idea de unidad del ordenamiento; unidad que ya no puede lograrse a través de un sistema jerarquizado y escalonado, sino que precisamente intenta reconstruirse a partir de la Constitución como expresión de un marco de consenso y unidad, ya no formal, sino material o sustantivo y, sobre todo, procedimental, donde han de coexistir distintas concepciones de la justicia. Pero, a su vez, esa tarea reconstructiva tampoco puede obtener los mismos resultados de antaño, pues el orden jerárquico ha sido sustituido o intenta armonizarse con la concurrencia de distintas fuentes y, al mismo tiempo, la relativa coherencia de la decisión legislativa de cada momento se ha visto reemplazada por los principios tendencialmente contradictorios de la Constitución. Por eso, dice Zagrebelsky, las nuevas fuentes “expresan antinomias que no son ideas para insertarse en un único y centralizado proceso normativo”, de manera que “hoy debe descartarse completamente la idea de que las leyes y las otras fuentes, consideradas en su conjunto, constituyan de por sí un ordenamiento”.

 

6.- Los principios y la teoría de la interpretación.

Como sabemos, el positivismo ha defendido (o se le han atribuido) dos concepciones de la interpretación abiertamente contradictorias. Según la primera, el Derecho es un sistema pleno o, al menos, completable y la aplicación de la norma al caso representa una tarea mecánica o subsuntiva, de manera que el juez puede presentarse como un autómata, como un sujeto “neutro”, moral y políticamente irresponsable de la decisión que adopta. De acuerdo con la segunda, el Derecho no sólo presenta lagunas y contradicciones internas, sino que además toda norma adolece de una vaguedad congénita, de una zona de penumbra en la que siempre resultará dudosa la correcta subsunción del caso, con lo que el juez goza de una relativa pero irremediable discrecionalidad. Creo que el constitucionalismo, aunque parezca paradójico, ofrece argumentos en contra de ambas tesis.

Por lo que se refiere a la primera, Zagrebelsky lo expresa con toda rotundidad: “sólo las reglas pueden ser observadas y aplicadas mecánica y pasivamente. Si el derecho sólo estuviese compuesto de reglas no sería insensato pensar en la «maquinización» de su aplicación”. Acaso nuestro autor llegue demasiado lejos en su entusiasmo por la hermenéutica y por sus un tanto misteriosas apelaciones al “sentido” normativo de los casos, al “círculo interpretativo” de preguntas y respuestas de la realidad al Derecho y de éste a la realidad, al “horizonte de expectativa” de consenso, etc., [...] pero, de todas maneras, sus críticas a la concepción paleopositivista de la interpretación siembran sobre terreno abonado, especialmente en el ámbito de la interpretación constitucional.

Basta pensar en el juego que hoy ofrece el concepto de razonabilidad, que bien podría ser el lema de la justicia constitucional de nuestros días y que, como bien advierte Zagrebelsky [...] reintroduce el tema de la equidad en la vida del Derecho. Un ejemplo paradigmático es la aplicación del principio de igualdad: la Constitución proclama la igualdad, pero obviamente no establece (sino sólo por aproximación y discutible vía de ejemplo, art. 14 CE) cuándo una determinada circunstancia fáctica puede o debe ser tomada en consideración para operar una diferenciación normativa; estoe es algo que hace el Tribunal Constitucional, pero no con base en la Constitución que nada dice de forma concluyente, sino a partir de su propio razonamiento acerca de lo que merece ser tratado de manera igual o desigual.

Ahora bien, entonces parece evidente que “no es en la Constitución, sino fuera de ella, en donde el juez ha de buscar el criterio con el que juzgar sobre la licitud o la ilicitud de la diferenciación, y ese otro lugar resulta ser algo tan evanescente como la conciencia jurídica de la comunidad” (F. Rubio,...); en otras palabras, en la aplicación de la igualdad no puede haber subsunción porque no existe propiamente una premisa mayor constitucional. En realidad, la razonabilidad en que se resuelve el mandato de igualdad encierra un conflicto entre principios, pues actúa siempre a partir de igualdades y desigualdades fácticas parciales que postulan tratamientos tendencialmente contradictorios, cada uno de los cuales puede alegar en su favor uno de los subprincipios que componen la igualdad: tratar igual lo que es igual, y siempre habrá alguna razón para la igualdad pues todos los seres humanos tienen algo en común, y desigual lo que es desigual, y siempre habrá también alguna razón para la desigualdad pues no existen dos situaciones idénticas.

El conflicto entre principios o entre derechos fundamentales se traduce, pues, en una exigencia que recibe nombres diferentes (razonabilidad, ponderación, proporcionalidad, prohibición de exceso, interdicción de la arbitrariedad, etc.), pero que encierra un idéntico rechazo de la subsunción o de cualquier planteamiento simplista o mecánico de la aplicación del Derecho. Por ejemplo, en la frecuente colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión, no existe una jerarquía a priori sino sólo la obligación de mostrar el camino argumentativo que conduce a la solución del caso concreto. Por eso, “una vez realizada por los jueces... esta ponderación... el Tribunal poco tendría que decir... a no ser en el supuesto de que tal apreciación... hubiese sido claramente irrazonable” (STC 104/1986). [...] En otras palabras, el modelo paleopositivista de interpretación se muestra incapaz de dar cuenta del tipo de interpretación requerido por el constitucionalismo.

Si embargo, cabe decir también que el constitucionalismo de principios se opone a la segunda y más moderna tesis del positivismo, que es la tesis de la discrecionalidad judicial. Se ha escrito que para Kelsen el juez constituye una especie de “caja negra” (R. Vernengo,...), en el sentido de que los procesos cognoscitivos y volitivos que ocurren en la mente del intérprete y que son el “puente” entre la norma y el fallo, resultan en gran parte misteriosos e inaccesibles para la teoría del Derecho; por eso, cuanto más se acerca la norma al esquema de los principios, más imprevisible y arbitraria será su decisión [...]. Ciertamente, el positivismo no acaba en Kelsen, pero en líneas generales es cierto que sus seguidores se han situado a medio camino entre el escepticismo de los realistas y el cognoscitivismo extremo de, por ejemplo, un Dworkin, confiando más en la claridad de la norma que en las virtudes de la argumentación. Éste es el caso de Hart y de su búsqueda de un punto de conciliación entre la “pesadilla” de la visión realista del Derecho y el “noble sueño” de aquellos que imaginan el ordenamiento como un sistema capaz de obtener solución unívoca a todo conflicto (vid. H. Hart,...).

Zagrebelsky es muy consciente de que los principios ponen en cuestión la idea de la discrecionalidad: “las tesis positivistas más estrictas se limitaban a afirmar la ausencia de derecho y la libertad del intérprete para recurrir a criterios morales, en todo caso extrajurídicos”. Algo muy distinto ocurre ahora: los principios, “con su fuerza directiva tanto más vinculante por cuanto vienen recogidos en la Constitución”, perfeccionan el ordenamiento [...] y vienen así a iluminar la oscuridad en que se movía el modelo interpretativo del positivismo. Por tanto, los principios aparecen como un factor de racionalización que limita el arbitrio judicial; [...] si las opciones o elecciones son inevitables, “y tanto más discrecionales cuanto más amplio es el poder judicial de disposición, representa cuando menos una condición de su control, si no cognoscitivo, al menos político y moral, que aquéllas sean conscientes, explícitas e informadas por principios en lugar de acríticas o enmascaradas o en cualquier forma arbitrarias” (L. Ferrajoli,..). [...]

Sin duda, no es un mérito exclusivo del constitucionalismo, pero el extraordinario desarrollo de las teorías de la argumentación jurídica [...] pone de relieve el empeño actual en la superación de la tesis positivista de la discrecionalidad, esto es, el empeño por ampliar las fronteras de la racionalidad jurídica; una racionalidad que justamente resulta tanto más necesaria cuanto más nos alejamos de las reglas y nos acercamos a los principios, pues ante ellos el papel que asume el intérprete “sólo es aceptable si el juez proporciona una justificación racional” (M. Taruffo,...). De manera que los principios constitucionales limitan la discrecionalidad al menos por dos motivos entrelazados: primero, porque suponen la cristalización de los valores que dotan de sentido y cierran el ordenamiento y que, de no existir, tendrían –entonces sí- que ser creados por los jueces; y, segundo, porque requieren o se identifican con un género de razonamiento mucho más complejo que el tradicional de la subsunción, un razonamiento que se instala allí donde antes se suponía que reinaba la discrecionalidad.

Así pues, si en el Estado de Derecho la legitimidad del intérprete reposaba en su carácter “neutro” y pasivo, todo parece indicar que en el Estaco constitucional reposa en el ejercicio de la racionalidad: lo que antes era una “caja negra” ahora se propone como un ejemplo de transparencia. No cabe duda que todo ello obliga a revisar el modelo de interpretación un tanto simplista presentado por algún positivismo, pero ¿significa un golpe mortal a la tesis de la discrecionalidad judicial? [...] Con todo, creo que desde un plano normativo la suerte de la tesis de la discrecionalidad en el marco de nuestros sistemas jurídicos, dominados por la exigencia de racionalidad, depende de si se asume o no la idea de “unidad de solución justa”, esto es, la idea según la cual el Derecho y las reglas de argumentación proporcionan siempre una respuesta intersubjetivamente válida ante cualquier problema práctico.

En verdad, no faltan respuestas afirmativas, como las de Dworkin [...] o Habermas [...], pero, a mi juicio, no constituyen un resultado necesario (ni acertado) de ninguna teoría de la argumentación o del razonamiento jurídico y, por tanto, tampoco el abandono del modelo positivista [...]. Quiero decir, en suma, que se puede postular que la interpretación del Derecho constituye una actividad racional e intersubjetiva, sin tener que sostener también que el ejercicio de la misma conduce siempre a una única solución aceptable, ni desde la perspectiva del marco normativo aplicable, ni desde la óptica de la racionalidad argumentativa; pues, como dice Alexy, “la razón práctica no es de aquellas cosas que pueden ser realizadas sólo perfectamente o no en absoluto” [...].

Sea como fuere, y asumiendo posiciones claramente positivistas, Zagrebelsky no tiene inconveniente en reconocer que en algunos supuestos “quien aplica el derecho se encontrará sin otros parámetros que los que él mismo pueda darse”. La aspiración a la objetividad cederá paso entonces a las visiones subjetivas.  [...]

Ahora bien, si ésta es la interpretación correcta del pensamiento de Zagrebelsky, resulta que (malgré lui) no resulta tan antipositivista. Reconocer que el Derecho no siempre ofrece una y sólo una respuesta correcta, que en su aplicación puede tener algún peso la subjetividad del intérprete o que las distintas opciones jurisprudenciales resultan inevitables y dependen del pluralismo social, es algo perfectamente asumible desde la perspectiva, por ejemplo de Hart o Bobbio [...]. es más, el judicialismo de que hacen gala los verdaderos antipositivistas como Dworkin, se encuentra ausente del Derecho dúctil: el juez de Zagrebelsky no es Hércules, no es “el señor del Derecho” [...] y debe actuar con cautela a fin de no invadir la esfera del legislativo [...] y de evitar la soberbia de suponer que su respuesta es la única posible [...].

Así pues, el constitucionalismo y el género de teoría interpretativa que éste requiere pueden considerarse abiertamente contradictorios con el mecanicismo de los primeros positivistas, pero no con la tesis de la discrecionalidad, al menos en tanto no llegue a sostenerse la idea de unidad de solución correcta. Por ello, el juez del constitucionalismo “dúctil” no difiere, sino que más bien matiza y enriquece, el modelo de juez parcialmente discrecional propuesto por el positivismo de Kelsen o Hart. Este último es una figura moral y políticamente responsable en la medida en que, dentro del marco más o menos amplio de discrecionalidad, su decisión responde a sus propios criterios de justicia o moralidad. Lo mismo, pero de forma más compleja, viene a ocurrir con el juez del constitucionalismo: primero, porque a él le corresponde reproducir las condiciones de racionalidad intersubjetiva que son las que permiten hacer del Derecho un discurso moral (J. Habermas,...). Y segundo, también porque, mientras exista algún grado de subjetividad, él es el responsable de la opción, jurídica pero también moral, que escoge en cada caso, al menos en los “casos críticos”.

 

7.- Constitucionalismo y teoría del derecho. El positivismo metodológico.

a) Algunas claves de una nueva cultura jurídica.

Recordemos que el aspecto central del positivismo metodológico se resumía en la tesis de la separación entre Derecho y moral o, más exactamente, en la tesis de que no existe una conexión necesaria o conceptual entre Derecho y moral, aunque, eso sí, entendiendo por moral no las meras convicciones sociales vigentes, sino la moral “buena”, correcta o racional. Pues bien, este modelo de teoría del Derecho es hoy objeto de ataques desde los más diversos frentes [...]. El nuevo enfoque creo que se asienta sobre tres pilares: primero, el conocimiento del Derecho requiere asumir el llamado punto de vista interno o propio del participante en el sistema; segundo, este punto de vista presenta un carácter normativo y no sólo descriptivo, donde la obligatoriedad de las normas ha de reposar en un fundamento moral; tercero, esto supone la existencia de una conexión necesaria entre Derecho y moral, conexión que se produce por lo general, no “norma a norma”, sino a través de los criterios de identificación del sistema, es decir, precisamente a través de las normas constitucionales.

Seguramente, R. Dworkin puede ser considerado como el campeón del punto de vista interno. [...] [P]ara el autor norteamericano tan absurdo parece un canonista ateo como un constitucionalista que no asuma los presupuestos morales del sistema jurídico; es más, dado que entre tales presupuestos y las normas explícitas no existe ninguna frontera nítida, el jurista tiene que ser capaz de transitar de la moral al Derecho, y lógicamente sentirse obligado por ambos. Las normas jurídicas, si así puede decirse, no son más que la punta de un iceberg, la expresión institucionalizada, pero parcial, de un sistema de normatividad mucho más amplio dentro del cual no cabe trazar fronteras rigurosas, y para cuya plena comprensión es preciso un compromiso, una aceptación moral. En palabras de Pintore, la actitud del jurista dworkiniano está “comprometida con las instituciones de las que se ocupa” [...].

La adopción del punto de vista interno en la teoría del Derecho presenta algunas consecuencias importantes, que aquí tan sólo podemos esbozar. Así, en primer término, la idea de que el concepto de Derecho requiere contar con la aceptación moral de los destinatarios: no puede existir “apatilandia”, no puede existir un sistema donde nadie se haya preguntado acerca del “por qué” moral de su actuación, donde nadie crea en la corrección moral de la Constitución [...]. Por eso, en segundo lugar, todo sistema jurídico engendra una pretensión de corrección o de justicia: “se requiere, al menos, el vínculo recíproco entre gobernados y gobernantes, lo que es implicado por la defensa de buena fe de que el sistema se encuentra establecido en interés de todos” (Ph. Soper,...); el orden del Derecho se distingue, pues, de la amenaza del bandido en que, por principio, aquel cuenta con una pretensión de sinceridad y buena fe por parte de quienes mandan que genera en los súbditos una obligación prima facie de obediencia. Es más, por sorprendente que parezca, “también los esclavos pueden tener obligación prima facie de obedecer el derecho”, aunque, eso sí, siempre que “los funcionarios crean sinceramente que ese tratamiento se puede justificar moralmente” (ibídem).

[...] Lo que ocurre es que al final esa pretensión se traduce en muy poco más que en una exigencia de eficacia y regularidad en la aplicación del Derecho, pues también los pistoleros pueden estar animados por una pretensión de justicia y entonces sólo les separa del Derecho la falta de exclusividad y efectividad en el uso de la fuerza: “la muerte y el saqueo de los dominados siguen siendo en él (sistema jurídico) siempre posibles” (R. Alexy,...). O sea, tras tan amplio rodeo, se termina en Kelsen o, mejor dicho, en la hobbesiana obligación moral de obediencia a todo Derecho.

Ahora bien, es interesante advertir que la conexión entre Derecho y moral no se presenta en los términos tradicionales del iusnaturalismo, esto es, en relación con singulares normas de conducta. Al contrario, por lo común la conexión predica o del sistema en su conjunto o de sus normas secundarias que establecen los requisitos de pertenencia (de legitimidad constitucional, cabe decir) de las demás normas. [...] Por consiguiente, quienes exigen fundamentación racional no son las normas individuales, sino el sistema en su conjunto o, mejor, las “bases del sistema jurídico” (vid. J. Habermas,...); esto es, la moralidad se conecta al Derecho en la Constitución material.

[...]

De este modo, el constitucionalismo aparece como el mejor banco de pruebas de la nueva teoría del Derecho y ésta, como una óptima justificación del modo de actuar de aquél. [...]

Pero el moderno antipositivismo puede llegar también más lejos; no se trata sólo de concebir a la Constitución “como si” fuese un nuevo Derecho natural que exigiese del jurista una actitud comprometida con los valores morales que aquella encarna; ni siquiera de intentar constatar una “pretensión de justicia” en cualquier sistema jurídico, por inicuo que sea. En aquellos casos, la conexión necesaria entre Derecho y moral desemboca en la venerable tesis de la corruptio legis: las leyes injustas o, al menos, las leyes insoportablemente injustas, no serían verdaderas leyes. Ésta es la tesis de Alexy: para el participante en el sistema, incluso para el participante en el sistema nazi a quien se le debe suponer alguna aceptación moral de los valores del sistema, “cuando se traspasa un determinado umbral de justicia, las normas aisladas de un sistema jurídico pierden el carácter jurídico” [...]. El argumento de Dworkin es, en parte, semejante, pues supone negar la aplicabilidad de las normas manifiestamente injustas: si el juez fuera llamado a la aplicación de una ley profundamente inmoral “tendría que considerar... si debería mentir o decir que aquello no era Derecho” [...].

 

b) Zagrebelsky  y el positivismo metodológico.

No cabe duda que El Derecho dúctil forma parte de la cultura jurídica que acabamos de describir, pero acaso resulte compatible con el positivismo metodológico, al menos entendido éste como el enfoque más adecuado para la elaboración de una teoría con pretensiones de validez explicativa para todo Derecho. [...]

Incluso cabría decir que pocas obras como la de Zagrebelsky expresan con mayor fuerza una de las tesis clave del positivismo metodológico, que es la llamada tesis de las fuentes sociales del Derecho, según la cual todo orden jurídico es un artificio humano, que nace de la sociedad y que se transforma con ella. [...] Sin incurrir en ninguna vulgarización mecanicista o pseudomarxista, para Zagrebelsky el tipo de Derecho, del único Derecho que es el Derecho positivo, depende del tipo de sociedad.

A mi juicio, el núcleo del problema se halla en la famosa conexión necesaria entre Derecho y moral. ¿Se produce esa conexión en la obra de Zagrebelsky? De entrada, es claro que no de la misma forma que en el iusnaturalismo, pues desde que se reconoce la historicidad del Derecho y de sus contenidos, lo único que cabe postular es la conexión con la moral social, con las concepciones asumidas por cierto grupo, pero en modo alguno con la moral crítica o racional, que es a la que siempre se han referido tanto los iusnaturalistas como los positivistas. [...]

Finalmente, cabría suponer que la moral se conecta al Derecho a través de los principios constitucionales. Dicha conexión puede ser vista desde dos perspectivas diferentes. La primera es la representada por Dworkin, para quien los principios tienen un origen un tanto misterioso, ya que “no se basan en una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en un sentido de convivencia u oportunidad” [...]; todo parece indicar que para el autor norteamericano los principios morales son principios jurídicos en virtud de su propia moralidad, aunque nadie los haya establecido o aplicado [...]. Pero ésta no es la tesis de Zagrebelsky, quien, acertadamente, no parece encontrar más principios que los establecidos en la Constitución o, en todo caso, aquellos que gozan de una existencia empírica en el Derecho positivo.

La segunda forma de entender la conexión entre Derecho y moral a través de los principios ofrece, a su vez, dos modalidades. La primera supone considerar que los principios, ahora ya indubitablemente constitucionales o positivos, representan o, mejor aún, coinciden con principios morales. La segunda modalidad, algo más sutil, consiste en mantener que la utilización de los principios por parte de los operadores jurídicos propicia el desarrollo de una argumentación moral en el seno de la argumentación jurídica. Ambas proposiciones son ciertas y ambas son sostenidas por Zagrebelsky, pero creo que no representan tampoco ningún desmentido del positivismo.

Que los principios expresan valores morales parece evidente, pero que tales valores pueden pertenecer a cualquier moral, incluso a una profundamente injusta, no parece menos cierto. Dice Zagrebelsky que los principios “expresan importantes conceptos dotados de gran valor, como la igualdad, la libertad, la justicia...” [...], pero acaso ha olvidado que principios son también la xenofobia o la discriminación racial, la aristocracia, el poder omnímodo del padre de familia, etc. Y hemos de suponer que allí donde han estado vigentes, estos principios han desempeñado el mismo papel que los principios “buenos” de nuestras Constituciones.

Alexy es consciente del problema, pero parece dudoso que sea capaz de desentrañarlo. Para empezar, sostiene que la conexión entre Derecho y moral en el nivel de los principios es cualificante y no clasificante, esto es, el sistema que no satisfaga las exigencias de los principios será un sistema deficiente, pero no dejará de ser jurídico. Por otra parte, y tras citar un texto alemán de los años treinta en defensa del racismo, aduce que el mismo no cumple las exigencias mínimas de una fundamentación racional. Pero, a renglón seguido, acepta que el juez nazi que aplica el principio de la raza “formula con su decisión una pretensión de corrección... (que) se extiende a la afirmación de que el fallo es correcto en el sentido de una moral fundamentable y, por tanto, de una moral correcta” [...]. La conclusión es la que cabe imaginar: la presencia del principio “no conduce a una conexión necesaria del derecho con una determinada moral concreta designada como correcta, pero sí a una conexión necesaria del derecho con la idea de una moral correcta en el sentid de una moral fundamentada”.

Esta última afirmación de Alexy nos conduce a una segunda forma de ver la conexión: no es que los principios encarnen necesariamente unos valores morales correctos, sino que su juego en el proceso interpretativo hace nacer en la argumentación jurídica una argumentación moral, es decir, una exigencia de fundamentación racional de la decisión más allá del esquema simple y “mecánico” de las reglas. Por eso, dice Zagrebelsky, “el estilo, el modo de argumentar en «derecho constitucional» se asemeja... al estilo, al modo de argumentar en «derecho natural»... Las modalidades argumentativas del derecho constitucional se «abren» así a los discursos metajurídicos...” [...]. Y es que, en efecto, el juicio de ponderación que se requiere para superar la colisión de principios y armonizar su simultánea existencia dentro del sistema es un juicio que se desarrolla a partir de conceptos sustantivos que pertenecen al Derecho, pero también a la moralidad, y es un juicio, además, que ha de tener en cuenta las circunstancias del caso, sopesar la importancia relativa de los valores en pugna, etc. En suma, que la posición del sujeto llamado a dirimir un conflicto entre principios morales no es muy distinta a la del juez llamado a dirimir ese mismo conflicto entre principios jurídicos; tan sólo cabría decir que la argumentación del juez se muestra más formalizada y padece algunas restricciones institucionales, pero no que es sustancialmente distinta. Todo ello, sin duda, representa una superación del positivismo teórico, pero no del positivismo metodológico, que nada dice a propósito de los modelos de argumentación en el seno del Derecho, salvo que tales modelos no garantizan necesariamente la presencia de la moral correcta: moral fundamentada no es más que decisión argumentada, aunque esa argumentación parta de una moral aberrante; y esto sin olvidar que, cualquiera que sean las premisas morales, la argumentación tampoco asegura la unidad de solución justa.

En resumen, aunque Zagrebelsky comparte algunos temas y argumentos propios del Derecho natural, no creo que sus tesis fundamentales resulten incompatibles con el positivismo metodológico. [...]

[...] [N]ada hay en la obra de Zagrebelsky que represente un ataque al corazón mismo del positivismo metodológico: ni un Derecho metafísico o supraempírico, sino la constante referencia a la sociedad como fuente de todo sistema; ni tampoco una confianza ciega en la razón para descubrir una moral correcta y universal, sino más bien un relativismo sociológico que apela a las convicciones morales del tiempo histórico; ni tampoco, en fin, el sometimiento de la validez a la justicia según la vieja fórmula de la corruptio legis: sin duda, en la mediad en que una cierta concepción de la justicia se incorpora a la Constitución, las normas que se aparten de la misma serán normas inválidas, pero sólo y exclusivamente en esa medida; no hay, como parece haber en Alexy o Dworkin [...], injusticias notorias o insoportables que no sean inconstitucionalmente manifiestas.

 

8.- A favor de un constitucionalismo moderadamente positivista.

[...] Pienso que el más vigoroso hilo conductor de El Derecho dúctil constituye un magnífico ejemplo del positivismo en una de sus modalidades más descarnadas, que es una cierta versión del sociologismo historicista: para Zagrebelsky las claves de un sistema jurídico sólo se explican desde su contexto social y político [...].

Sin embargo, si entendemos que positivistas son Kelsen, Bobbio, Ross o Hart resulta que, en líneas generales, la doctrina en cuestión se reduce a un método, en parte a una teoría y de ninguna manera a una ideología. Más concretamente, en opinión de Hart, éstas serían las tres tesis fundamentales del positivismo:

1.- que, si bien existen relaciones contingentes entre el derecho y la moralidad, aquél puede y debe ser definido con independencia del juicio moral que nos merezca o, como suele decirse, que es preciso diferenciar entre el Derecho que es y el Derecho que debería ser; de donde se deduce –añadimos nosotros- que la existencia del Derecho en principio no nos dice nada, ni a favor ni en contra, sobre la obligación de obediencia al mismo.

2.- que el Derecho encarna una práctica social verificable, ya en forma de enunciados lingüísticos, ya en forma de costumbres; no encierra nada metafísico ni misterioso y, por eso, puede captarse como cualquier fenómeno social.

3.- que lo que pudiéramos llamar el Derecho legislativo resulta vago, ambiguo, lagunoso, contradictorio, etc., de manera que en su aplicación existe siempre un mayor o menor grado de discrecionalidad. [...]

Pues bien, no se trata de defender o de criticar un nombre prestigioso, o desprestigiarlo, pero la verdad es que los principales embates de Zagrebelsky se dirigen contra un positivismo que ya nadie sostiene. Nadie sostiene, en primer lugar, que el único esquema posible de norma jurídica sea aquel donde se conecta un supuesto de hecho a una consecuencia o resultado mediante un nexo deóntico. Nadie sostiene el monopolio de la ley como fuente del Derecho, sino que más bien se reconoce su profunda crisis. Nadie sostiene tampoco la concepción mecanicista de la interpretación. Y, en fin, resultaría aún mucho más sorprendente que un positivista tratara hoy de identificar la ley con la justicia.

Pero, prescindamos de los nombres y acudamos a las ideas. ¿Es el Derecho un producto social, histórico y cambiante, que sólo puede ser explicado en función de su contexto y de su tiempo? Creo que pocos autores ofrecerían una respuesta afirmativa más rotunda que Zagrebelsky. ¿Es el Derecho una construcción abierta y porosa que permite siempre un margen de discrecionalidad donde el intérprete se erige en responsable jurídico, pero también moral y político, de la decisión que adopta? De nuevo, pienso que nuestro autor respondería afirmativamente [...].

Nos queda, por tanto, un último y amplio interrogante, que en verdad Zagrebelsky no llega a plantear de forma minuciosa: para comprender el Derecho, ¿hemos de asumir o sentirnos comprometidos con su horizonte axiológico?; si la Constitución desempeña frente a las demás fuentes del Derecho la misma función que antaño desempeñó el Derecho natural en relación con el orden positivo, ¿hemos de dar por cerrada la discusión sobre la justicia más allá o por encima de la Constitución?; finalmente, al margen de sus cualidades “científicas” desde el punto de vista de la explicación del Derecho, ¿qué actitud resulta “cívicamente” más meritoria o plausible? [...]

Como hemos indicado, Zagrebelsky no entra en polémicas acerca del famoso “punto de vista” [...]. Sin embargo, fácilmente se podría interpretar que el constitucionalista de la mitezza (nota p.a.m.: ductilidad en italiano), que es un sujeto activo en la recreación del Derecho Constitucional, no sólo debe conocer perfectamente el sistema de valores en que descansa el orden jurídico, sino que también ha de compartirlo y sentirse obligado por el mismo. Es más, nuestro constitucionalista se muestra capaz de distinguir la simple ley constitucional o reforzada de la Constitución material o, según dice el autor, aquello que opera realmente como fundamento, que ni siquiera precisa hallarse en los textos normativos [...], de aquello otro que, aun recogido en la ley o en la Constitución, resulta accesorio susceptible de negociación por las sucesivas mayorías; con la particularidad de que “lo que es verdaderamente importante” aparece una y otra vez revestido con los ornamentos del Derecho natural, es decir, como criterio inapelable de lo justo y de lo injusto.

Esta última es una afirmación fuerte que, en mi opinión, únicamente puede ser mantenida si por justicia entendemos sólo la justicia legal o positiva. El problema es que en la cultura jurídica que hoy se abre paso la alusión a la justicia presenta, como hemos visto, una indubitada dimensión moral; cuando Dworkin dice que los principios constitucionales encarnan criterios de justicia se refiere, sin discusión, a una justicia plenamente imbricada en la moralidad, que reclama aceptación moral y sentimientos de obligatoriedad. Y esto conduce a una suerte de “absolutización” de la Constitución, a una legalización de la moral o, lo que es lo mismo, a la peor versión del positivismo, que es el positivismo ético o ideológico: si la Constitución es el Derecho natural fácilmente puede sentir la tentación de compartir con éste su pretendido carácter –históricamente siempre desmentido- de “verdad indiscutible”.

Pero no creo que Zagrebelsky llegue tan lejos, entre otras cosas, porque se muestra muy poco proclive a las verdades indiscutibles: “el único contenido «sólido» que la ciencia de una constitución pluralista debería defender rigurosa y decididamente contra las agresiones de sus enemigos es el de la pluralidad de valores y principios”.

[...] La conclusión no deja de ser desconcertante: si hacemos caso a Dworkin o Alexy, resulta que las leyes “muy” injustas no son Derecho; pero si atendemos a estos otros autores (Habermas, Nino, Kriele y, también, Zagrebelsky), que comparten sus mismas premisas, resulta que las leyes que juzgamos injustas en conciencia generan, sin embargo, un deber moral de obediencia. [...]

en este aspecto, escribe Zagrebelsky, que “la ley, para valer, no requiere ninguna legitimación de contenido o sustantiva”, si bien “puede deslegitimarse por contradecir a la Constitución” [...]; la moral juridificada se agota, pues, en la Constitución porque, más allá, la ley puede tener cualquier contenido. [...] Un motivo más para mantener separadas la moral legalizada de la moral crítica o racional (subjetiva si se quiere, pero a la postre la única válida para cada sujeto), o sea, para mantener el tipo de aproximación que propugna el positivismo metodológico.

 

9.- Observación final.

Parece incontestable que en la cultura jurídica de nuestros días el positivismo se bate en retirada, si es que no ha sido ya definitivamente vencido. [...]

A mi juicio, el gran mérito del antipositivismo es que ha sabido actuar como saludable revulsivo de un conocimiento jurídico y de una práctica forense excesivamente formalistas, autosuficientes, anclados en el modelo legalista del Estado liberal decimonónico y, sobre todo, alejados tanto de las demás ciencias sociales como de la filosofía moral y política. [...]

También la crítica a la tesis de la neutralidad o de la no conexión necesaria entre Derecho y moral resulta comprensible, aunque me parezca desenfocada. [...] sospecho, [...] que todos han estado persuadidos de que la predicada autonomía e su objeto y de su saber reposaba en una pequeña mentira; han sido conscientes de que su lema favorito, “la ley es la ley”, era una verdad a medias que ocultaba que la ley es además expresión de la voluntad del poder y que encarna un cierto punto de vista sobre la justicia. El constitucionalismo postpositivista ha contribuido a la propagación de una auténtica epidemia de sinceridad, ofreciendo apoyo teórico para decir con argumentos refinados lo que casi todos sabían o intuían.

[...] En suma, la tesis positivista de que no existe una relación necesaria entre el Derecho y la moral no queda desmentida por el hecho de que circunstancialmente pueda darse esa relación, como ocurre en el Estado constitucional. [...] Ningún fetichismo es bueno y, si antes triunfó el fetichismo de la ley, hoy parece imponerse el de la democracia representativa; si antes se partía de la ficción de que el Estado liberal era la implantación terrenal del Derecho de la naturaleza, hoy se presume con no mejores argumentos que la democracia representativa, sustentada en una Constitución integradora del pluralismo, es la realización de alguna suerte de ética comunicativa. Ni qué decir tiene, por último, que el punto de vista externo del positivismo sigue resultando indispensable para cualquier teoría del Derecho que pretenda explicar el fenómeno jurídico en contextos diferentes al del Estado constitucional.